Den tekniska utvecklingen går snabbt framåt, och som ett resultat därav uppkommer med jämna mellanrum nya kommunikationstekniker. De nya teknikerna har inneburit att enskilda personer kan upprätthålla kontakt med andra personer på ett helt annat sätt än vad tidigare varit möjligt. Även företag har snabbt insett möjligheten att använda dessa tekniker som marknadsföringskanaler. Internet är utan tvekan den kommunikationskanal som intar en särställning med tanke på olika marknadsföringsformer; förutom marknadsföring på www-sidor kan marknadsföringen ske via reklamfönster, reklambanners, sökmaskiner, chattrum, bloggar, RSS, e-post, Instant Messaging och VoIP. En annan kommunikationsteknik som blir allt mer attraktiv som marknadsföringskanal i takt med ökade överföringshastigheter, minneskapacitet och grafikfunktioner är mobiltelefonen.
Olägenheter
Det finns många fördelar att använda sig av de nya kommunikationsteknikerna som marknadsföringskanal, bl.a. snabb frambefordran av meddelandet, möjlighet att skräddarsy meddelandet för den en-skilde mottagaren, billigt att nå fram till ett stort antal mottagare samt betydligt bättre förutsättningar att göra marknadsföringen interaktiv. Marknadsföring via de nya kommunikationskanalerna har dock för de enskilda mottagarna givit upphov till vissa olägenheter. Olägenheterna som mottagarna förorsakas vid marknadsföring via de nya teknikerna kan delas in i tre kategorier; 1) meddelandet förorsakar kostnader för mottagaren, 2) meddelandet hindrar mottagaren samt 3) meddelandet upplevs vara påträngande och utgöra ett intrång i mottagarens privatliv. Som exempel på olägenhet nr 1) kan nämnas samtal till en mobiltelefon när mottagaren befinner sig utomlands. I en sådan situation är det mottagaren som betalar kostnaderna för samtalet. Ett exempel på en situation som hindrar mottagaren är när marknadsföringsmeddelandet sänds via telefax. Under den tid meddelandet frambefordras kan mottagaren inte använda telefaxen för andra ändamål. Som exempel på den sista olägenheten kan nämnas marknadsföring till mobiltelefoner. Dylik marknadsföring når mottagaren oberoende av var mottagaren befinner sig. Med hjälp av övervakningsteknik kan marknadsföringen skräddarsys med hänsyn till den bestämda plats mottagaren befinner sig på, t.ex. så att det automatiskt skickas ett meddelande till mottagarens telefon när han närmar sig en viss butik.
Opt-in/opt-out
Spam, d.v.s. oönskad marknadsföring via e-post, är det fenomen som fått det största utrymmet inom rättsdoktrinen. Detta hänger samman med att spam för närvarande är den klart mest förekommande formen av oönskad marknadsföring. Spam förorsakar kostnader och andra olägenheter för hela Internetsamhället; såväl Internetoperatörer som företag och privatpersoner drabbas. Enbart i USA upp-skattades företag åsamkas kostnader på sammanlagt $ 90 miljarder år 2005 p.g.a. spam. Orsaken till att mängden spam är så stor är att det i praktiken är kostnadsfritt att sända miljontals meddelanden. Den ständigt ökade mängden spam har givit upphov till hektiska lagstiftningsåtgärder på många håll i världen. Såväl enskilda stater, nationella myndigheter samt internationella organisationer har utarbetat regler om marknadsföring via e-post och vissa andra kommunikationskanaler. EU har varit mycket aktiv med att anpassa sig snabbt till den nya situation som den informationstekniska revolutionen givit upphov till, och har under en förhållandevis kort tidsperiod antagit fem direktiv som reglerar frågan om användning av vissa kommunikationstekniker i marknadsföringssyfte. En av kärnfrågorna i regleringen är huruvida man skall ha ett system med ”opt-in” eller ”opt-out”. En opt-in-lösning innebär att marknadsföraren måste inhämta mottagarens samtycke på förhand, medan en opt-out-lösning innebär att det är tillåtet att sända marknadsföring om inte mottagaren har motsatt sig detta. Beträffande e-post kan konstateras att EU har gått från ett system med opt-out till ett system med opt-in. USA har däremot valt att gå en annan väg; Can Spam Act of 2003, som trädde i kraft den 1 januari 2004, baserar sig på en opt-out-lösning. Den amerikanska lagstiftningen har dock jämfört med EU-regleringen betydligt strängare påföljder vid överträdelser av lagen; de första domarna med långa fängelse-straff och enorma skadeståndsbelopp har redan fallit.
Inhämtande av samtycke
En opt-in-lösning bygger på förtida samtycke, och en viktig fråga i det sammanhanget är hur ett samtycke kan inhämtas. EU-direktiven ger inga direkta svar på denna fråga. Frågan har varit uppe för avgörande hos den finska HD (2005:40) var domstolen kommer till den slutsatsen att samtycke inte får inhämtas med hjälp av någon av de kommunikationstekniker som kräver mottagarens förhandssamtycke vid direktmarknadsföring.
Spim & spit
Enligt gällande EU-reglering faller marknadsföring via följande tre tekniker under en opt-in-lösning: automatiserade upp-ringningssystem, telefax samt e-post (inklusive SMS- och MMS-meddelanden). Samtliga direktiv är s.k. minimidirektiv, vilket innebär att de enskilda medlemsstaterna kan tillämpa opt-in även för andra tekniker. Jag finner det vara en oändamålsenlig lösning att i lagstiftningen räkna upp de kommunikationstekniker som hör under en opt-in-lösning. Orsaken härför är att det ständigt uppkommer nya kommunikationstekniker. Det finns redan former av kommunikationstekniker som inte direkt kan anses höra till någon av de som räknas upp i lagstiftningen. Ett exempel på en sådan teknik är Instant Messaging. Även via denna kommunikationsteknik kan förekomma oönskad marknadsföring, vilket brukar gå under beteckningen spim. Ett spim-meddelande har många likheter med ett oönskat meddelande via e-post, men har även betydande skillnader. Ett spim-meddelande kan sägas vara en mellanform mellan e-post och reklamfönster. De analoga telefonerna håller i snabb takt på att ersättas av mobiltelefoner och telefoner där samtalet förmedlas via Internet. I synnerhet Internettelefonin kommer att innebära stora förändringar; redan nu finns det ett flertal tjänster som erbjuder konsumenter möjligheten att ringa gratis till andra Internettelefonianvändare belägna var som helst i världen. Det föreligger dock en överhängande fara för att utvecklingen av Internettelefoni kommer att skadas till följd av oönskade marknadsföringsmeddelanden, vilka går under beteckningen spit. Den nya tekniken erbjuder nämligen bl.a. möjligheten att rikta ett och samma samtal samtidigt till tusentals mottagare. Denna omständighet i kombination med att det är närapå gratis att ringa, leder med all sannolikhet till att mängden telemarketing kommer att öka explosionsartat.
Behovet av globalt samarbete
Eftersom den tekniska utvecklingen går så snabbt framåt med den följd att det kontinuerligt utvecklas nya kommunikationskanaler är det inte ändamålsenligt att ha en marknadsföringslagstiftning som specifikt nämner de kommunikationstekniker som skall underlyda ett system med opt-in. I stället bör det i lagstiftningen tas in bestämmelser av följande slag: ifall marknadsföringsmeddelanden via en viss kanal medför kostnader eller hinder för mottagaren, bör dennes samtycke inhämtas på förhand. Lagstiftningen kan naturligtvis inte helt och hållet förhindra oönskade marknadsföringsmeddelanden, så därför behövs det vid sidan av lagstiftningsåtgärder även vidtas tekniska och ekonomiska lösningar av olika slag. De nya kommunikationsteknikerna har gjort att marknadsföringen i dag har blivit allt mera global till sin karaktär. Det innebär att vikten av internationellt samarbete inte kan överbetonas. Ett välfungerande skydd mot oönskade marknadsföringsmeddelanden förutsätter likartade regler globalt; målet bör vara införande av en omfattande opt-in-lösning.
Juris licentiat
Joachim Enkvist-Gauffins
akademiska doktorsavhandling
”Spam ¬– Spim – Spit: En marknadsrättslig undersökning av marknadsföring via nya kommunikationstekniker” granskades den 27 maj.
